霍姆斯的转身与言论自由的兴起

本文是对Thomas Healy (2013), The Great Dissent: How Oliver Wendell Holmes Changed His Mind – and Changed the History of Free Speech in America (New York, NY: Metropolitan Books)的书评。作于2013年12月14日，以“法律人本该这样做”为题刊于2014年6月22日《上海书评》。

奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841-1935）与勒尼德·汉德（Learned Hand，1872-1961）是美国宪法史上两位偶像级的人物。据汉德晚年回忆，许多年前的某天，他曾在华盛顿与德高望重的最高法院大法官霍姆斯有一席长谈。行将分别时，汉德对霍姆斯说：“再见了，先生。请主持正义！（Do justice!）”正欲离去的霍姆斯听后转身答道：“那不是我的工作。我的工作是按照规则来玩游戏。（My  job is to play the game according to the rules.）”

后来的法律人对这桩轶事津津乐道，将两人的对话视为法律与正义关系问题上截然相反的两派观点的象征，并对故事的细节（包括霍姆斯的回答）进行各种加工演绎，以适应各自的立场需要。（注：关于这个故事的版本流变以及各个版本背后的叙事意图，参见Michael Herz. 1996. “‘Do Justice!’: Variations of a Thrice-Told Tale,” Virginia Law Review 82(1): 111-161.）在这一过程中，两位伟人的法学思想都遭到了简化与扭曲，霍姆斯成了照本宣科的法条主义者，而汉德实证主义、司法克制主义的一面也为传播者所遗忘。

倘要恰当理解这段对话背后关键的法理学问题，就必须跳出这些符号化的解读，尝试还原和进入其可能发生的历史情境。西东大学（Seton Hall University）法学院教授托马斯·希利（Thomas Healy）今年的新著《伟大的异议者：奥利弗·温德尔·霍姆斯如何改变其观念——并改变了美国言论自由的历史》（The Great Dissent: How Oliver Wendell Holmes Changed His Mind – and Changed the History of Free Speech in America），便为读者提供了这样一个机会。如其标题所示，这本书讲述的是：曾经转身反驳汉德的霍姆斯，如何最终在汉德等人的规劝说服下，于1919年的短短几个月内完成了思想上更为华丽的“转身”，从原本“按照游戏规则”放任政府对异见者定罪，走向“主持正义”捍卫言论自由，并最终作为最高法院中的“伟大异议者”而载入史册。

这里需要介绍一点背景知识。尽管美国宪法第一修正案规定国会不得立法剥夺言论自由，但直到20世纪初，英美法律界对言论自由的理解，都基本沿袭了威廉·布莱克斯通（William Blackstone，1723-1780）在其经典著作《英格兰法律评论》里的立场：所谓言论自由，仅仅意味着政府不得预先审查言论、阻止其发表，但是对政府事后惩罚已发表言论的权力并无任何限制。事实上，宪法修正案通过后不数年，把持政府各机构的联邦党人就制定了专门针对政治对手民主共和党的《1798煽动叛乱法（Sedition Act）》，惩治其“中伤”政府官员的言论。此后一百多年，国会时不时制定诸如此类的限制言论的法律，而法院则从未在宪法层面质疑过这些立法的正当性。

美国加入一战后，国会又陆续通过了《1917间谍法（Espionage Act）》及其修正案《1918煽动叛乱法》，规定所有反战言论——包括所有政府认为可能影响到前后方士气、征兵、协约国关系、战时债券销售等等一应相关事务的言论——均为犯罪。在接下来的几年里，约有两千人因违反这两项法案而遭到起诉并定罪。譬如某位电影制片人，仅仅因为发行了一部讲述美国独立的纪录片，便被判刑十年——政府的理由是，英国军队在电影中的反面形象，会使观众对英美结盟抗德一事心生反感，从而危害战争前景。

绝大多数法官对政府镇压反战言论的做法采取了默许纵容的态度。地方法院的主流意见认为，只要发表言论者“内心对美国参战抱有敌意”，政府就有权假定此人具有煽动叛乱的主观意图，将煽动叛乱视为其言论“自然而可能的后果（natural and probable consequences）”并据此定罪。

时任纽约南区法官的汉德对法律界同仁在言论自由问题上的颟顸与麻木忧心忡忡。其实早在《间谍法》制定一个月后，汉德便在全国第一起相关案件——“《群众》出版社诉佩顿（Masses Publishing Co. v. Patten）”——的判决中富有远见地指出，惩治煽动性言论的法律很容易沦为政府打压反对意见的工具；为了避免这一恶果，我们必须对何为“煽动”做出实质性的严格规定，以明确使用“直接鼓动（direct advocacy）”不法行径的语言作为定罪的必要条件，而不允许政府通过诛心的方式“假定”言说者的意图。遗憾的是，汉德的见解并未得到其他法官的响应，其在《群众》案中有利于言论方的判决也很快被第二巡回法院推翻。与此同时，汉德本人更遭到行政部门打击报复，丢掉了本已到手的晋升巡回法院法官的机会。

失落的汉德将最后希望寄托在偶像霍姆斯身上。最高法院其他那些半截身子入土的老古董们，在许多问题上的看法已经远远落后于时代，他们对言论自由的态度只会比下级法院的法官更抱残守缺、更顽固不化；只有霍姆斯，从1905年事关最长工作时间制的“洛克纳诉纽约（Lochner v. New York）”，到1918年事关童工保护的“哈默尔诉达根哈特（Hammer v. Dagenhart）”，他时不时与最高法院的保守派主流站在对立面上，写出一篇篇文采斐然脍炙人口、广受进步主义者推崇的异议意见书。或许他会在言论自由问题上同样开明，或许他能在恶法筑成的高墙上凿开一道缺口？

1918年6月的某天，联邦最高法院结束一年工作、开始夏休之后，汉德偶然地在火车上初次遇到霍姆斯。尽管内心无比激动，他却没有像其他追星族那样滔滔不绝地对偶像表达景仰之情，而是迅速将话题引向对近期各项煽动性言论案件的讨论。这次旅途拉开了接下来整整一年两人往来交锋的序幕，也为《伟大的异议者》一书提供了叙事的原点。本文开头所引两人在华盛顿的对话，应当就发生于这一年时间内。

汉德的说服工作一开始并不顺利。霍姆斯对“言论自由权”概念并不热衷，他既不认为言论自由有任何高于公共秩序或国家利益的内在价值（他在给汉德的信中说：“言论自由与免于注射疫苗的自由并没有什么不同”），也不认为世界上存在什么应当免于多数人意志侵犯的“天赋权利”。如果民主社会的立法者决定惩罚某些言论，那么法官们的工作，就是一丝不苟地解释与执行这些法律，而不是成为民主决策的拦路石。用霍姆斯自己的话说：“倘若我的同胞公民们想要下地狱，我就帮着他们下地狱。这是我的工作。”

1919年初，关于《间谍法》是否违宪的一系列官司终于打上了高院，而在所有这些案件中，大法官们均以一致意见维持了对言论方的定罪。3月份，霍姆斯为“申克诉合众国（Schenck v. United States）”、“弗洛沃克诉合众国（Frohwerk v. United States）”、“德布斯诉合众国（Debs v. United States）”三案起草了判决书。其中申克案最广为人知，霍姆斯在此援引了“在剧院中造谣大喊失火而引起恐慌”的例子，以佐证一个后来相当著名的标准：但凡能够导致“明显而当前的危险（clear and present danger）”的言论均不应得到保护。但在一周后的弗洛沃克、德布斯两案判决书里，霍姆斯并无一语提及“明显而当前的危险”，而是依旧诉诸当时广为流行的“自然而可能的后果”标准，足见其本意并未将“明显而当前的危险”作为有别于主流的、更严格的定罪条件。

汉德一封又一封地给霍姆斯写信，激烈批评他在这些案件中的判决：剧院火警与一般旨在表达观点的言论具有本质区别，不可混为一谈；没有任何证据表明拒服兵役的传单会导致“明显而当前的危险”，将其与剧院火警相类比是极其严重的错误；至于“自然而可能的后果”更是含糊武断，为政府滥用权力敞开了大门。而霍姆斯也不断回信反驳，说：“我完全不能理解你的论点所在。”

所幸汉德并不是一个人在战斗。早在几年前，东海岸一批年轻的进步主义政法学者已经把关注的目光投向了霍姆斯，和汉德一样将其视为最高法院里少数“可以改造好的对象”。记者沃尔特·李普曼（Walter Lippmann，1889-1974）、英国政治经济学家哈罗德·拉斯基（Harold Laski，1893-1950）、将在二十年后坐上大法官交椅的费利克斯·弗兰克福特（Felix Frankfurter，1882-1965）、以及其他一些新生代“公知”们，在华盛顿成立了“真理之家（House of Truth）”俱乐部，频繁邀请霍姆斯参与他们的谈话，向其灌输进步主义思想。（注：关于“真理之家”的来龙去脉及其在霍姆斯“伟人化”过程中的作用，参见Brad Snyder. 2012. “The House that Built Holmes,” Law and History Review 30(3): 661-720.）

申克等案判决后，“真理之家”的年轻人对霍姆斯大为不满。除了当面与霍姆斯争论、表达愤慨之外，他们还特地邀请了哈佛法学院的学术新星泽卡赖亚·查菲（Zechariah Chafee, Jr.，1885-1957）——他刚刚在《哈佛法学评论》上发表里程碑式的论文〈战时的言论自由〉——在高院夏休期间与霍姆斯促膝长谈。尽管查菲本人在会面后十分悲观，认为霍姆斯的旧观念已经根深蒂固无法扭转，但是事实上，汉德、查菲、“真理之家”的影响，正悄悄在霍姆斯的心底生根发芽。

夏休过后甫一开庭，霍姆斯便在“阿布拉姆斯诉合众国（Abrams v. United States）”案中令世人大吃一惊。此案的性质与几个月前申克等一系列案件并无区别，其余大法官们甚至还顺理成章地预备公推霍姆斯再次主笔一致意见判决书，然而此时他的立场却发生了一百八十度的大转弯，坚决认为言论方不应被定罪。尽管最高法院最终还是以7：2维持原判，但霍姆斯的异议意见书犹如一枚重磅炸弹，掀沸了法律界的一潭死水，也鼓舞了随后数十年言论自由支持者们在“煽动罪”问题上的不懈斗争。

前途是光明的，道路是曲折的。在举国上下因为俄国革命的消息而陷入“红色恐慌”之际，霍姆斯的异议显得格外不合时宜，一时间千夫所指，甚至连累到了查菲——他因为撰文为霍姆斯辩护，险些被遭到政府压力的哈佛开除（当时终身教职制度尚未建立）。接下来一连串煽动言论案中，大法官们一如既往地以多数意见压倒霍姆斯的反对，将言论方定罪。直到霍姆斯逝世二十二年后，高院才在“叶茨诉合众国（Yates v. United States）”中，首次将“明显而当前的危险”标准用于保护“煽动者”的言论权。

至于汉德在《群众》案中提出的将“直接鼓动”作为定罪必要条件的主张，就连霍姆斯也仍然无法理解和接受。力图说服其余同行的汉德在此后数年里四处碰壁，最终心灰意冷，连自己也放弃了这个主张。必须等到1969年里程碑式的“布兰登伯格诉俄亥俄（Brandenburg v. Ohio）”案，汉德当年的洞见才被高院采纳，构成沿用至今、对言论自由极尽保护的“布兰登伯格标准”——“明确鼓动且相当可能导致迫在眉睫的不法行动（to expressly advocate, and to be likely to produce, imminent lawless action）”——的三要素之一。而此时，一生仕途多舛、屡次与大法官席位交臂失之的汉德，也已经去世八年。

《伟大的异议者》着眼于从汉德初遇霍姆斯到阿布拉姆斯案判决的前后短短一年，妙趣横生地展示了霍姆斯如何从对言论自由问题漠不关心的实用主义信徒一步步成为后人传颂的“伟大的异议者”。霍姆斯与汉德等人在学理上的往来交锋或许会令一般读者望而却步，但希利在书中并未枯燥地复述他们的观点和论证，而是将其融合在对霍姆斯私人生活——从收藏癖到婚外情——的叙述之中娓娓道来。希利试图说明，在霍姆斯的转变过程中，理性论辩的力量固然是根本的，但他本人的性格与情感需求同样扮演着重要的角色。作为一位膝下无儿的古稀老人，霍姆斯急切地渴望年轻人的友谊与亲昵，而他内心深处对名誉与受崇拜感的热爱，也使得他无法在受到汉德或者“真理之家”的进步主义者们批评嘲讽时决然转身离去，反而会为了迎合他们的喜好，下意识地从自己原本的立场上退缩。理智与情感，人性的光辉与软弱，在希利笔下生动地交织，共同构成历史前进的推动力。无论从叙事艺术还是学术水准上看，这本书都是难能可贵的读物。

当然瑕疵也在所难免。譬如读者或许会困惑，为何路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis，1856-1941）在书中出场如此之少。布兰代斯1916年进入最高法院，在申克等一系列案件中与其它大法官一样支持定罪，但在阿布拉姆斯案中却与霍姆斯同时转变立场，力主保障言论自由。史学家们一般认为，在两人的交往中，布兰代斯对霍姆斯的影响远大于后者对前者的影响。那么，布兰代斯在霍姆斯立场转变过程中的作用，相比较于汉德、拉斯基、弗兰克福特、查菲等人，究竟孰大孰小？布兰代斯本人有时也参加“真理之家”的活动，他的转变究竟有其自身思想渊源，还是同样来自这些年轻世代的说服？书中对这一重要历史线索的忽略，不免令人遗憾。

对布兰代斯的忽略，从一个侧面反映出希利处理这段历史时的简单化、辉格化倾向：世界潮流浩浩汤汤，言论自由不可阻挡。然而倘若我们考虑到言论自由原则如何在规范层面得到辩护的问题，就会发现情况远比辉格史叙事所呈现的复杂得多。霍姆斯、布兰代斯、汉德、查菲等人在阿布拉姆斯案之后形成的，只是表面的“统一战线”，他们在最核心的问题——言论自由的法哲学、政治哲学、道德哲学基础为何——上，均有着深刻的分歧。譬如前面提到，霍姆斯（以及布兰代斯）虽然接受了汉德应当保护言论自由的结论，却一直无法接受汉德用以保护言论自由的“直接鼓动”标准。类似地，作为同时转变立场的大法官，霍姆斯与布兰代斯之间也有着重要的区别。

霍姆斯在阿布拉姆斯案的异议书中声称，之所以有必要保障言论自由，乃是因为“观念的自由交易”与“思想市场的竞争”是获得真理的最有效手段。在对言论自由的诸多辩护中，这恐怕是最流行、然则也是最肤浅的一种。倘若言论自由仅仅具有基于通达真知的工具价值，我们便大可放心地禁止任何人表达已经确凿无疑的谬论，譬如地心说或登月骗局说。至于观念领域种种“市场失灵”的现象，更是直接打击了这一理论所仰赖的经验前提。

与霍姆斯不同，布兰代斯的言论自由观奠基于其共和主义政治哲学：对政治事务的自由讨论是民主政治的基础与内在需求，是公民的政治义务，也是培养其民主素质与美德的必要条件。对言论的压制，只能造就擅权专断的政府与迟惰无能的公民。然而由此推出的言论自由原则，固然能为政治异见提供充分的保护，却无法说明对非政治性言论的自由表达意义何在，进而造成应用范围的局限。

简而言之，不同的规范理论基础意味着对言论自由的不同理解，而这些不同的理解又将在实践中导致不同的后果。“布兰登伯格标准”在煽动罪领域的确立固然是一大进步，但其它领域中围绕言论自由原则内涵与适用范围的争论却远未停息。这些争论绝非都像希利所暗示的那样黑白分明善恶了然，更多时候，它们折射出我们在回答终极规范性问题时的局限与努力、困惑与坚持。或许，汉德在向霍姆斯发出“请主持正义！”的呼吁之后，还应当接着对转过身来的他说：“请——就像所有法律人本该做的那样——持久地追问、求索、争论、反思：‘何为正义？’”