同性婚姻的滑坡（中）

§3

当代一个广为接受的观念是，符合『同意（consent）』原则，是性与婚姻关系在道德上可被接受的必要条件。比如《世界人权宣言》第16条称：『只有经当事配偶各方的自由和完全的同意，才能缔婚（Marriage shall be entered into only with the free and full consent of the intending spouses.）』（注意：此处依据宣言的官方英文版本重译，与官方中文版本措辞不同。后者此条作『只有经男女双方的自由和完全的同意，才能缔婚』，其中『男女』一词预先排斥了同性婚姻，『双方』一词预先排斥了多偶制婚姻。相反，英文版中的『当事配偶各方（intending spouses）』措辞更为中立。鉴于前述对『传统』与『主流』的讨论，此处显然以遵从英文版为上。此外，诸如《公民权及政治权利国际公约》第23条、《经济、社会及文化权利国际公约》第10条等涉及婚姻定义的条款，均存在类似的版本表述差异问题，恕不赘述）。

同性恋权益的支持者中，至少有一部分人会更进一步，认为『自由和完全的同意』不但是必要条件，而且是唯一的必要条件。反同人士的滑坡论证往往针对这一观点做文章。譬如前《时代周报》评论员李铁在<同性婚姻，绝非李银河说的那样简单>一文中连续质问：『如果仅仅是当事人自愿便可结婚，那么，父女、兄妹、母子自愿结婚可不可以？三个人结婚可不可以？三男两女呢？人和动物结婚呢？人和板凳结婚呢？』（李铁，2010）

§3.1          李铁所举的这一连串例子，可以分为两类。在血亲婚姻（『父女、兄妹、母子自愿结婚』）与多偶制婚姻（『三个人结婚』与『三男两女』）中，当事配偶各方均为人类，后文将另行讨论。至于『人和动物结婚』、『人和板凳结婚』，情况则截然相反，而在此李铁的质问显而易见是荒谬的。我们只消反问：作为婚姻的『当事配偶』，动物或板凳如何能够对该婚姻表达『自愿』、表达『自由和完全的同意』？需知『同意』概念首先蕴含『道德行为体（moral agents）』概念，只有那些具备在决策过程中应用道德原则的抽象概念能力、从而能够且应当对其决策后果负责的行为主体，才有所谓『同意』可言。除了童话之外，我们一般不把非人类的动物（以及死人的遗体）视为道德主体，遑论板凳之类非生命体。显然，人兽婚、冥婚、以及人与物品的婚姻，根本无法满足『同意』原则，自然更不能与同性婚姻类比。

§3.2          有人可能会注意到此处婚姻关系与纯粹的性关系的不同。诚然，人不能与物品结婚；但大概不会有多少人认为：人同样不能与物品发生性行为，尽管物品无法『同意』与人发生性关系（当然，和板凳性交，听起来好像不大有可操作性，不妨换成充气娃娃）。既然如此，我们是不是也可以类似地得出：诚然，人兽婚（或者冥婚）在道德上是不可接受的；但人兽交（或者奸尸）在道德上却是可以接受的，尽管非人类的动物（或者死人的遗体）同样无法『同意』与人发生性行为？

与充气娃娃一样，动物和死者并不足以被视为『道德行为体』。但与充气娃娃不同的是，后者仍可被视为『道德关注体（moral patients）』(Regan, 1983: 152)，尽管缺乏道德责任的能力、无法表达同意，却可能遭受（道德意义上的）伤害。充气娃娃根本不是道德关注体，自然也不必被视为性行为的当事方，而只是纯粹的性玩具（注意与相应婚姻关系的区别：倘要赋予充气娃娃『配偶』的法律地位，就必须承认其为婚姻关系的当事方）。相反，作为道德关注体，动物与死者仍可被视为人类对其性行为的当事方，成为道德关切的对象。其无法对人类与其发生性行为的意愿表达『自由与完全的同意』这一事实，也因此必须得到严肃对待。

当然，这并不意味着我们必须给予动物与人类同等程度的保护，比如可能会有人坚持说：『尽管动物没法表达同意，但只要性交过程不构成对动物的虐待，那么人兽交是完全可以接受的，就像宰杀牲畜、动物临床试验都是可以接受的一样』。无论这种说法成立与否，它涉及的是人兽交这种行为本身的道德性质，已经不再构成对同性恋的道德挑战（如前所述，同性恋权益的支持者一般以『同意』原则为必要条件），故与本文主旨无关。

§4

根据『同意』原则，同性婚姻（或同性恋）与人兽婚（或人兽交）等性关系模式之间无法建立滑坡类比，那么与童婚（或恋童）之间如何？

李铁在其文章中绘声绘色地描述道：『早在1972年，美国两百多个同性恋组织的共同纲领便是要求废除性行为的所有年龄和人数的限制。其中有一个“北美男人男孩恋协会”（NAMBLA），正在有组织地争取恋童合法化。对他们来说，多元性爱美不胜收，只要自愿，只要注意卫生，不弄伤儿童，小朋友们开心，性行为就和一起玩过家家游戏一样，有何不可呢？』（李铁，2010）

§4.1          在进入理论探讨前，首先需要指出，李铁的上述描述对不了解美国同性恋运动史的读者具有相当的误导性，使其以为恋童合法化是美国同性恋群体的主流主张。实则恰恰相反（李铁文中有意无意误导读者、污名化同性恋群体处比比皆是，因无关本文主题，恕不一一辨析）。

§4.1.1       1972年2月，『全国同性恋组织联盟大会（National Coalition of Gay Organizations Convention）』在芝加哥召开，会上通过了『1972年同志权利纲领（1972 Gay Rights Platform）』，共提出17条主张，其中一条是废除性行为的年龄限制。

这份纲领的意义，说大也大，说小也小。说大，因为这次会议是美国同性恋群体第一次未受反同人士骚扰中断、成功完成全部议程的全国性会议（从而得以第一次提出一份共同纲领），值得载入历史；说小，因为这次会议是『石墙骚乱（Stonewall riots）』后同性恋群体分裂的产物，对当时以及后来的同性恋权益运动均未产生太大的影响。会议组织者向全国495个同性恋组织发送了邀请函，但只有85个组织约200名代表与会（而非李铁所言『两百多个同性恋组织』）；纲领中有关废除年龄与人数限制的条款，也因得不到未与会人士的支持，而在会后递交给政界人士的过程中被删落 (Humphreys, 1972: 162-168)。

§4.1.2       即便是对纲领中废除性行为年龄限制的条款表示支持的与会代表，多数人也并非出于恋童合法化的考虑。当时美国各州，除某些直接立法禁止同性恋外，其余往往通过对同性恋与异性恋设置不同的法定同意年龄，从而实现对同性恋的歧视。比如马萨诸塞州规定，13岁即可『同意』与异性发生性关系，但要到18岁才能『同意』与同性发生性关系。各州这类歧视性的法律直到2003年，才在『劳伦斯诉德克萨斯（Lawrence v. Texas）』一案中，被最高法院判决违宪。在六七十年代的激进气氛中，很自然地有人认为，只有完全废除年龄限制，才能防止这类歧视性法律的出现。

另一些人则是出于对某些州过分苛刻的年龄限制的抵触。比如纽约州的法定同意年龄为17岁，倘若两名16岁的少年相互发生性关系，则两人都将被定罪。这次会议的发起者是纽约州的『同性恋行动人士联盟（Gay Activists Alliance）』，其成员以大学生为主，对法定同意年龄问题自然格外敏感。之后随着『法定同意年龄分级制（graduated age of consent）』概念的提出，彻底废除年龄限制的激进主张失去了用武之地，『同性恋行动人士联盟』也最终于1981年解散。

§4.1.3       考虑到美国同性恋权益运动的发展史，很难说1972年纲领中废除性行为年龄限制的激进条款能够代表同性恋群体的主流态度。倘若非要说美国同性恋组织在这个问题上有什么『共同纲领』的话，1993年华盛顿同志权利大游行的纲领（Platform of the 1993 March on Washington for Lesbian, Gay, and Bi Equal Rights and Liberation）恐怕比1972年纲领有资格得多，毕竟这次游行约有一百万人参加。在这份纲领中，涉及年龄处共两条，一条支持自愿同意的成年人之间非强制的性行为，另一条支持法定同意年龄的分级制。

§4.1.4       至于李铁提到的『北美男人男孩恋协会』，成立于1978年，从80年代开始一直受到美国其它同性恋组织的集体孤立，1994年时更被『国际同志协会（International Lesbian and Gay Association）』除名。此后该组织被迫转入地下活动，据警方卧底调查显示，全国范围内成员不到千人，是一个毫无影响力的边缘团体。

§4.2          澄清事实并不足以打消反同人士的疑虑。相反，不少反同人士坚持认为，目前多数同性恋组织之所以反对恋童，纯粹是出于策略上的考虑，步步为营，一旦完成了同性婚姻合法化的任务，就要露出追求恋童合法化的真面目来。因此我们仍然需要从理论上说明，同性婚姻（或同性恋）与童婚（或恋童）在道德性质上存在关键区别。

前面提到，至少在人与人之间，性与婚姻关系在道德上可被接受的必要条件之一，是当事人『自由和完全的同意』。恋童癖（以及试图以此进行滑坡攻击的反同人士）会辩称，未成年人完全可以『自愿地』、『自由和完全地同意』与成年人发生性关系，或者缔结婚姻。

然而这是对『同意』原则的误解。如前所述，这一原则中的『同意（consent）』并非普通意义上的『赞成（agreement）』，而是一个特殊的道德概念，蕴含着对『道德行为体』资格的认定。只有能够被合理地认为心智已臻成熟、具有民事行为与责任能力的个体，才有所谓『同意』可言。在其心智成熟之前，少年儿童只能被视为道德关注体，而非道德行为体。正如少年儿童没有投票权、不能签署医院的知情同意书一样，他们同样不能『自愿地』与成年人发生性关系，或者缔结婚姻。自然地，根据『同意』原则，同性婚姻（或同性恋）在道德上是可接受的，而童婚（或恋童）在道德上是不可接受的。

两点题外话。首先，个体发育存在差异，有人心智成熟得早，有人成熟得晚。但从法治的角度说，法律规则的内容必须『一般、明晰、众所周知』(Waldron, 1989: 84)，不可能也不应当将对少年儿童心智成熟度的判断交给具体案例中的当事人或司法者，而是必须『建构』出明确的、一般适用的法定同意年龄。其次，心智成熟是一个渐进的过程，这是否意味着我们可以或者应当对『同意』能力进行相应的差别建构？比如根据前述的『法定同意年龄分级制』，一个少年不可能『自由和完全地同意』与成年人发生自愿的、非强制的性关系，却可以与另一个少年发生自愿的、非强制的性关系（但两个儿童之间的『同意』仍然无效）。至于这种观点与传统一刀切的法定同意年龄孰优孰劣，就不在本文讨论的范围之内了。

（待续）

参考文献

Humphreys, Laud (1972). Out of the Closets: The Sociology of Homosexual Liberation. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, Inc.

李铁（2010），<同性婚姻，绝非李银河说的那样简单>，《时代周报》2010年1月21日，总第62期。http://time-weekly.com/story/2010-01-20/105485.html

Regan, Tom (1983). The Case for Animal Rights. Berkeley, CA: University of California Press.

Waldron, Jeremy (1989). “The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory,” Ratio Juris 2(1): 79-96.